L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions dans lesquelles est en fait exécutée la prestation. De ce fait, il n’y a pas en théorie d’obstacle à la reconnaissance de l’existence d’un contrat de travail à côté d’un mandat social, quel qu’il soit, dès lors que les fonctions exercées au titre du contrat ne sont pas englobées dans celles inhérentes au mandat. Les exemples de tels cumuls sont nombreux et variés. Le fait d’être associé d’une société en nom collectif, et à ce titre commerçant répondant indéfiniment et solidairement des dettes sociales, exclut que l’on puisse être lié à cette société par un contrat de travail.

C’est cependant une incompatibilité absolue et de principe que retient cet arrêt s’agissant d’un mandat d’associé en nom collectif sur lequel la chambre sociale de la Cour de cassation était appelée à se prononcer pour la première fois. Pour exclure la possibilité d’un tel cumul, la Cour retient que par application de l’article L 221, alinéa 1, du Code de commerce, l’associé en nom collectif a la qualité de commerçant répondant indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Elle en déduit que l’associé ne peut pas être lié à cette société par un contrat de travail. L’une des conséquences essentielles de la subordination, critère du contrat de travail, est en effet l’absence de responsabilité du salarié pour les dommages causés à l’employeur, hormis le cas de faute lourde entendue comme une faute participant de l’intention de nuire. La double qualité d’associé et de salarié au sein d’une même société en nom collectif paraît dès lors bien inconciliable. La solution retenue est en accord avec la grande majorité de la doctrine.

Ceci étant, et même si la chose paraissait difficile en l’espèce, rien ne paraît interdire à un associé d’invoquer le caractère fictif de cette qualité qui pourrait alors lui avoir été conférée dans le but de le soustraire au salariat (voir Cass. com. 29-9-2009 n° 08-19.777), bien qu’en l’espèce ce caractère fictif n’ait pas été reconnu). Mais ce serait alors le choix entre mandat social et contrat de travail qui serait en question et non leur cumul. En tout état de cause, la requalification en contrat de travail a été admise dans des cas où la société en nom collectif elle-même a été jugé fictive ou frauduleuse. Dans cette hypothèse, le contrat de travail est alors reconnu, non pas avec la société en nom collectif qui ne dispose d’aucune indépendance réelle, mais avec la holding (voir par exemple Cass. crim. 8-4-2014 n° 11-82.355).